Бизнес в ожидании внесения в Госдуму законопроектов об ужесточении уголовной ответственности за заключение картельных соглашений

31.10.2019

Дискуссия показала, что представители бизнеса, общественных объединений, Ассоциации антимонопольных экспертов, юридических фирм, специализирующихся на уголовно-правовой защите бизнеса и ведении антимонопольных дел, едины во мнении: картели представляют собой зло для экономики и требуют пристального внимания со стороны антимонопольного ведомства, однако предусмотренные законопроектами меры на практике приведут к серьезным злоупотреблениям «на местах» и нарушениям прав и свобод предпринимателей, с учетом взятого ФАС России курса на активное сотрудничество с правоохранительными органами в целях увеличения количества возбуждаемых уголовных дел по статье 178 УК РФ.

Бизнесу представляется, что риторика ФАС России противоречит общему курсу уголовной политики, направленной на либерализацию ответственности за экономические преступления. Однако, очевидно, законопроектам быть: соответствующее указание Президент В.В. Путин дал еще в августе 2017 г.[1] По информации, доступной из открытых источников, в настоящий момент идет процесс согласования в Правительстве РФ, после чего «антикартельный пакет» поступит в Госдуму для подготовки к «нулевому» чтению[2].

В какой редакции законопроекты будут приняты? Остановимся на некоторых дискутируемых положениях:

1) срок лишения свободы увеличивается до 4 лет по части 1 статьи 178 УК РФ (картель становится преступлением средней тяжести);

2) повышение, снижение или поддержание цен
на торгах становится квалифицированным составом преступления, предполагающим возможность лишения свободы на срок до 5 лет;

3) заключение картельного соглашения генеральным директором, членом совета директоров, лицом, распоряжающимся более чем 50% количества голосов, приходящихся на голосующие акции/доли, становится особо квалифицированным составом преступления, предполагающим возможность лишения свободы на срок до 6 лет;

4) из описания объективной стороны состава преступления исключается признак «ограничение конкуренции»;

5) извлеченный доход для целей статьи 178 УК РФ предлагается оценивать как выручку от реализации товаров (работ, услуг), извлеченную всеми участниками ограничивающего конкуренцию соглашения без вычета произведенных расходов;

6) до 6 лет увеличивается срок давности по антимонопольным делам, возбужденным по статье 11, 16, п.1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при наличии признаков уголовно наказуемого деяния;

7) вводится оборотный штраф за противодействие проведению проверок соблюдения требования о запрете заключения антиконкурентных соглашений или уклонение от таких проверок, если это повлекло за собой невозможность проведения или завершения проверки;

8) вводится специализированный реестр «картелистов», в который на 3 года будут включать юридические лица, нарушившие запрет, установленный в статье 11 Закона о защите конкуренции;

9) ФАС России получит право запрашивать результаты ОРД.

Бизнес предсказывает резкое снижение количества компаний, выходящих на торги, и высказывает опасения, связанные с риском упрощения доказывания по уголовным делам: представляется, что правоохранительные органы, не обладающие специальной компетенцией по рассматриваемой категории споров, будут строить обвинение по модели per se, а именно, суммировать НМЦ по всем вызывающим подозрение торгам и формировать таким образом порог, необходимый для привлечения к уголовной ответственности физического лица. Исходя из опыта представителей Ассоциации антимонопольных экспертов, подобные прецеденты уже имеют место в регионах. Безусловно, указанный подход не имеет ничего общего с оценкой извлеченного преступным путем дохода.

Так, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России А.П. Тенишев в своих интервью неоднократно заявлял о том, что в год возбуждается порядка 400 антимонопольных дел по ограничивающим конкуренцию горизонтальным соглашения, тогда как количество уголовных дел исчисляется единицами[3]. Из этого представителями антимонопольного органа делается вывод о том, что нужно сделать норму «работающей», транслировав принцип per se в уголовную практику. То есть, фактически ФАС России стирает границу между уровнями общественной опасности административного правонарушения и уголовного преступления, что профессиональным юридическим сообществом воспринимается как нонсенс.

Представители ФАС России, обосновывая необходимость ужесточения уголовной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений, также часто апеллируют к зарубежному (западному) законодателю и правоприменителю, якобы предусматривающих экстремально высокие сроки за картели и активно привлекающих к ответственности на практике.

Однако в действительности это не совсем верно. Разберем зарубежный опыт более подробно.

1). Многие развитые страны не прибегают к уголовной (в нашем понимании) ответственности за картели. Например: Бельгия, Нидерланды, Швеция, Финляндия, Швейцария, Латвия, Португалия, Болгария, а также Китай, Малайзия, Индонезия, Сингапур, Гонконг, Индонезия, Индия, ЮАР и Новая Зеландия[4]. Примечательно, что Новая Зеландия, Сингапур и Гонконг в этом году возглавляют рейтинг Doing Business[5].

2). Большинство европейских стран устанавливают ответственность  исключительно за сговор на торгах, в частности, Германия, Австрия, Испания, Италия, Венгрия, Хорватия, Польша, Словакия[6].

3). Средний нормативно установленный срок лишения свободы за заключение картельных соглашений составляет 5 лет[7].

4). Экстремально высокие сроки лишения свободы за картель установлены в Канаде (14 лет), США (10 лет), Австралии (10 лет)[8]. Однако анализ правоприменительной практики убедительно доказывает, что указанные сроки не присуждаются[9]:

А). В США согласно данным DOJ в период с 1999 по 2009 гг. количество приговоренных к лишению свободы составляло 60% от всех осужденных[10]. Средний срок лишения свободы при этом не превышал 20 месяцев (1 год 8 месяцев)[11]. В период с 2009 г. по настоящее время средний срок осуждения вырос до 25 месяцев (2 года 1 месяц), 70% обвиняемых получили реальные сроки лишения свободы. Рекордный срок за картель в США составил 5 лет лишения свободы[12]: бывший президент Sea Star Line был приговорен в 2013 г. к тюремному заключению за участие в сговоре по установлению цен, связанном с прибрежными грузовыми перевозками между континентальной частью Соединенных Штатов и Пуэрто-Рико[13]. Обратим внимание, что указанный срок соответствует максимально возможному сроку за картели согласно методике Руководства Федеральной комиссии приговоров[14].

Б). В Канаде в соответствии с информацией, представленной на официальном сайте Competition Bureau, в 2019 г. 3 физических лица были осуждены за сговор на торгах, при этом во всех случаях было назначено наказание, не связанное с реальным сроком лишения свободы в тюрьме/колонии; 2017-2018 гг. – никто не был осужден; в 2016 – 2 осужденных; в 2015 – 1 осужденный[15]. В качестве наказаний были избраны штрафы и общественные работы.

В). В Австралии за весь период существования уголовной ответственности с 2009 г. по настоящее время было возбуждено единственное уголовное преследование[16]. Аналогичная ситуация сложилась в Великобритании: 3 лица подверглось осуждению к реальному лишению свободы в течение первых 10 лет действия уголовного запрета в рамках единственного расследования по делу The Marine Hoses cartel[17].

В связи с вышеизложенным, представляется, что меры, предлагаемые ФАС России не оправданы и могут привести к усилению давления на малый и средний бизнес. Юридическая компания «Каменская & партнёры» следит за движением законопроекта.

 

Авторы: Анна Акифьева, старший консультант-аналитик Юридической компании "Каменская & партнёры" и Елена Лысова, консультант Юридической компании "Каменская & партнёры"



[1] См.: Перечень поручений по осуществлению первоочередных мер, направленных на выявление и пресечение деятельности картелей от 05.08.2017. [сайт] URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/55315 (дата обращения 30.10.2019).

[2] См.: Собянин и бизнес просят не ужесточать наказание за картели // Ведомости. 09.10.2019 [сайт] URL: https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2019/10/09/813196-sobyanin-biznes (дата обращения 30.10.2019)

[3] См. например: ФАС в ММИ: Интервью с Андреем Тенишевым. картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год. URL https://fas.gov.ru/publications/14754 (дата обращения 30.10.2019).

[4] См.: Акифьева А.А., Лысова Е.И. Ответственность за заключение картельных соглашений, связанная с лишением свободы: зарубежный опыт // Журнал «Закон», 2019, с. 159.

[5] См.: A world bank group flagship report. Doing business 2019. 16th edition. URL: https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Annual-Reports/English/DB2019-report_web-version.pdf (дата обращения 30.10.2019).

[6] См.: Акифьева А.А., Лысова Е.И. Указ. соч. С. 158-159.

[7] См.: Там же. С. 164.

[8] См.: Там же. С. 164.

[9] См.: Там же. С. 164-170.

[10] См.: L. Pavlic. Addressing responsibility of owners and manager in cartel agreements: a competition law perspective // Scientific review paper, 2015, № 3, p.190.

[11] См. Там же. С. 190.

[12] См. Там же. С. 190.

[14] 2016 Guideline manual United States Sentencing Commission. URL: https://ussc.gov/guidelines/2016-guidelines-manual (дата обращения 30.10.2019).

[16] См.: Акифьева А.А., Лысова Е.И. Указ. соч. С. 168.

[17] См.: Акифьева А.А., Лысова Е.И. Указ. соч. С. 167-168.